【书 名】元代法制变迁研究:以《通制条格》和《至正条格》为比较的考察
【作 者】宋国华 著
【出版者】知识产权出版社
【分类号】D929.47/3062
【阅览室】社科三阅览室
作者简介
宋国华，男，1972年生，山东曲阜人。1996年毕业于湖北师范学院，获文学学士学位。1996年至2004年任教于湖北咸宁高级中学。2007年毕业于西北政法大学，获法学硕士学位。2010年毕业于中国政法大学，获法学博士学位。现为河南大学历史文化学院博士后研究人员，河南大学犯罪控制与刑事政策研究所、法学院副教授。主要从事诉讼法史研究。已在《法律科学》、《史学月刊》、《当代法学》等刊物发表论文近二十篇。独撰学术专著一部，参著两部。主持国家社科基金项目、教育部人文社科基金项目、中国法学会部级项目、中国博士后基金项目各一项。
内容简介
序言
本书从四个方面对元代法制的变迁进行了研究：
1.《至正条·条》考释。《至正条》是新发现的史料，虽然韩国学者以及中国学者对其进行了文字整理，但韩国学者对其整理、校注，主要参考《通制条》。在二文献不一致时，大多依《通制条》校《至正条》。应当说，这是有一定问题的。因为，现存《通制条》是明初墨写本，《至正条》是元刊本。《至正条》的准确性要高于《通制条》。二者不一致之处，在无其他史料参证的情况下，以《至正条》为准，错误率要少一些。换个角度说，如果再度审视现存有关《通制条》整理成果时，《至正条》中的文字表达，应当引起足够重视。元刊本《至正条》本身有讹误之处，韩校本和有关学者已经做了某些校正，笔者根据相关史料，对《至正条·条》做进一步的文献整理工作。
2.元条与法律体系。本部分主要研究《至正条·条》的篇目，以及其与前代令典关系。唐宋令可以分为唐令谱系和宋令谱系，其分界点是《元丰令》。从篇目上来看，将元代“条”和金《泰和令》很大程度上是承继《庆元令》，可将金令、元“条”纳入宋令谱系；
3.比较法视野下的元代法制中国古代法律的变迁可分为两个方面：一是体例的变迁，二是内容的变迁。本部分结合《元典章》、《元史·刑法志》、《吏学指南》等法律文献，将《通制条》、《至正条》同唐宋令条文所承载的法律制度进行比较，以准确把握元代社会生活中各种法律生活的实质，了解元代法制的变迁，分析法制变迁的而原因。
4.元代法制变迁的法社会学分析元代法制变迁是元代社会变迁的一个有机组成部分。元代法制变迁的过程是渐进式的，在此过程中草原游牧法律文化与汉地传统法律文化相互影响。元代法制变迁不是理性设计的结果，而是由各种政治势力的斗争、蒙汉之间的利益冲突推动的产物。
文摘
第一章监禁刑的发展及其规律
第一节监禁刑的发展脉络
社会发展的意义在于承前启后、继往开来。追根溯源成为社会发展的起点和动力，法学的发展亦是从研究学科的沿革开始。介绍部门法的诞生、发展与演进历程的历史方法推崇为该学科或是部门法正式的、标准的研究方法。作为惩罚犯罪的措施，刑罚同犯罪一样具有漫长的历史，而监禁刑是在刑罚不断发展的过程中出现和发展的。对监禁刑从其历史发展的沿革进行研究，探究其内在的发展规律，这不仅有利于丰富刑罚理论的研究，而且对监禁刑的发展起到促进作用。
一、监禁刑的萌芽
（一）西方古代监禁刑的萌芽
奴隶社会，是人类第一个有了阶级区分的社会，在其初期,由于社会发展水平较低，与之相对应的古代刑罚不可避免地承袭了原始社会的复仇习俗,带有不可避免的复仇色彩。带有强烈的以牙还牙色彩的蒙昧思想意识是刑罚在该阶段的最大特点。由于受同态复仇意识的影响，这一时期，刑罚与具体的犯罪形式密切相关。有学者曾经说,在奴隶社会初期，有多少种犯罪就有多少种刑罚。【注文：蒋石平、尹振国：“刑罚进化阶段论纲”，载《河北公安警察职业学院学报》，2013年第3期，第35页。】这样的说法有一定的道理。到了奴隶社会后期,各国刑罚逐渐形成了各自的体系,体现出不同的特征，但是有一点是共同的：各国在这个时期的刑罚体系,都是以肉刑和生命刑为中心的刑罚体系。
《乌尔纳姆法典》被认为是迄今为止人类历史上的第一部成文刑事法典。该法典是西亚乌尔第三王朝（前 2113～前2006年）时制定的。从其不完整的刑法规范来看，当时比较常见的两种刑罚是死刑和罚金。如该法第 4 条和第 16 条分别规定：“如果某人之妻凭借其姿色，跟随另一男人，并与他有床笫之欢，则该女人应被处死，但该男人应获自由”；“如果某人在打斗过程中，用棍棒打断了他人之肢体，他应偿银一明那。”【注文：王洪青：《附加刑研究》，华东政法大学2008年博士毕业论文。】古巴比伦王国时期（前 1894年～前1595年）的《汉谟拉比法典》亦将同态复仇反映在法典中,例如第20条规定，倘自由民损毁人和自由民之子之眼,则应毁其眼。在该法典中还规定了死刑、毁伤身体器官、体刑（鞭笞）、侮辱性的烙印、逐出所在公社或家庭、罚金和撤职并且永不录用等刑罚。【注文：何勤华：“关于西方刑法史研究的几个问题”，载《河北法学》，2006年第6期，第12页。】《摩西法典》中死刑和肉刑的适用规定得也较为广泛，不仅谋杀需要判处死刑，通奸、不贞、亵渎、诅咒父母等也被适用死刑。在古代希腊的雅典刑法和古罗马法中,也有血亲复仇的痕迹，死刑、肉刑的适用也较为普遍。从英国、德国的古代刑罚看,当时虽未形成完整的刑罚体系,但是刑种也主要以死刑和肉刑为主,死刑的执行方式多样，如砍头、绞死、砸死、溺死、烧死、铡死、车裂、截肢、墨面、鞭挞。这些刑罚措施更易于体现人们的复仇心理,对执行者来说成本也较小,易于操作。由此看出，当时的刑罚中都未见监禁刑这一刑种。
这一时期属于野蛮刑和威慑刑时代,过分强调重刑的威慑和报应性,加之对人的生命的尊重不够,刑种虽具多样性,但以生命刑和身体刑为主,主要选择死刑和肉刑。“从中世纪一直持续到 18 世纪的典型刑罚方法是在公共场所展示犯罪人的身体，使其蒙羞和肉体遭受痛苦是刑罚的目标。”【注文：西莉亚·布朗奇菲尔德：《刑罚的故事》，郭建安译，法律出版社2006年版，第32页。】在１２世纪的英格兰，随着皇权日益增长，体现复仇心态的“以牙还牙、以眼还眼”的规则在刑法中以文字方式予以确认。断肢、去势等肉刑也开始实施，以防止再犯；肉刑的执行时常伴随着耻辱刑：用热烙铁烫出的印记将暂时的丑陋和长期的耻辱这两种功能结合在一起，在颈手枷上鞭打和示众。被处以上颈手枷的人连续几小时被关在枷架上，然后任由集市那天来赶集的人群摆布。示众是最常见的刑罚，一个缺斤短两的面包师会被在脖子上挂一块发霉的面包在广场上示众，一个不诚实的鱼贩子会被在脖子上挂上一圈烂鱼在广场上示众。【注文：Norval Morris and David J. Rothman (eds.), The Oxford History of the Prison: the Practice of Punishment in Western Society, Oxford UniversityPress,1998, p.20.】在断头台上所执行的不仅仅是死刑。以1650～1670年欧洲的公开行刑为例，其种类主要包括示众、鞭刑、烙刑、其他肉刑以及死刑。其中示众是一种纯粹的耻辱刑，示众的方式可能是带枷示众，也可能是绑在断头台的柱子上示众。
当然，据史书记载，在古希腊和古罗马就有拘禁人犯的专门设施，譬如，宫殿城址的一隅塔宇、寺庙、地窖等都可以用来囚禁人犯。这些设施均不是用于执行监禁刑刑罚的，而只是拘押待审的刑事被告人和等待执行死刑和肉刑的已决犯的场所，相当于我国目前的看守所。关于囚禁人犯的场所——监狱的用途，古罗马法学家乌尔比安（Ulpian）的一句话在很长时间内为后世所恪守：“监狱应用于拘留人而非惩罚人。”【注文：［美］理查德·霍金斯、杰弗里·P.阿尔珀特：《美国监狱制度——刑罚与正义》，孙晓雳、林遐译，中国人民公安大学出版社 1991 年版，第5～6页 。】公元5世纪，查士丁尼编撰法典时将这段话作为法律施行于全国，直至1532年的德国《加洛林纳刑法典》，1670年的法国《关于审判程序的法令》，1768年的奥地利铁列西亚女王的刑法典之规定依然如此。【注文：李贵方：《自由刑比较研究》，吉林出版社1992年版，第11～12页。】欧洲中世纪时期,由于封建等级森严，不同的人有不同的身份，不同身份的人在处刑上待遇是极不相同的。刑罚被恣意行使,罪刑擅断主义泛滥。西方国家，特别是欧洲，由于基督教神学的影响,法与宗教、道德合三为一。教会具有强大的力量和势力，它不仅有自己的宗教裁判所，还有自己的监狱。据记载，教会监狱关押着被判处监禁及免除死刑的异教徒。修道院的主院周围一般都有一些分部在位置较差地区的卫星院，有证据表明，这些卫星院通常都属于惩罚机构。【注文：［美］克莱门斯·巴特勒斯:《矫正导论》，中国人民公安大学出版社1991年版，第5页。】中世纪教会监禁有两种形式，一种是普通监禁的统牢，具惩罚属性；另一种是严格监禁的单人小牢，用于异教徒反思。总的来说，教会监狱对监禁的执行极不规范，因此，宗教裁判官个人的喜好、倾向可使某些被羁押的人在监狱体验地狱经历，同样也可在监狱度过相对较为轻松的日子。虽然教会监狱体现出一定的随意性，但从此可以看出当时的教会监狱已具备惩罚罪犯的功能，这些教会监狱对后来西方监狱有较大的影响，为以后监禁刑的产生和发展也具一定的推动作用，有些教会监狱后来逐步演变成世俗监狱。
